הכתבת פרקטיקה רפואית ע"י בתי המשפט בהיעדר ביסוס ראייתי והעברת נטלים באופן גורף
מאת עו"ד מריאנה נובק מנדל
יו"ר משותפת ועדת רשלנות רפואית במחוז תל אביב
שותפה בכירה במשרד עו"ד איתן האזרחי ושות'
בצעד חריג, התקבלה לאחרונה ע"י ביהמ"ש העליון במסגרת רע"א 326/24 (כב' השופטת י' וילנר, בהסכמת כב' השופטים ר' רונן וח' כבוב) בקשת רשות ערעור על פס"ד של ביהמ"ש המחוזי בחיפה בע"א 76974-01-23 (סגנית נשיא ב' טאובר, ס' ג'יוסי ומ' דאוד) במסגרתו נדחה ערעור על פס"ד של ביהמ"ש השלום בחיפה בת"א 38066-12-18 (השופט א' כנעאן).
נקבע כי הסוגייה העומדת בבסיס המחלוקת מצדיקה וראויה לבירור נוסף במסגרת ערעור ב'גלגול שלישי' מחמת מאפייניה העקרוניים והשלכות הרוחב שיש לפס"ד הן על התנהלות הצוותים המיילדותיים בבתי החולים והן לאור קביעות משפטיות עקרוניות שחורגות מעניינם של הצדדים. לאחר עיון במכלול הראיות ושמיעת טיעוני הצדדים, קיבל ביהמ"ש העליון את הערעור על שני רכיביו, הן ביחס לסוגיית החבות והן ביחס לסוגיית הקשר הסיבתי (הגם שלצורך קבלת הערעור היה די בדיון באחד מרכיביו).
לקביעות פס"ד חשיבות בעיקר בשני היבטים: החשיבות להימנע מפרשנות עצמאית של בתי המשפט לניירות עמדה מקצועיים ו/או פרשנות על בסיס אמירות אגב של מומחה שלא בוססו בחוו"ד ובספרות מקצועית וכן הזהירות הנדרשת בעת קביעה אודות העברת נטל השכנוע, קביעה המחייבת הנמקה ופירוט ביחס להתקיימות התנאים העומדים בבסיס כל אחת מהדוקטרינות מכוחן ניתן להעביר את נטל השכנוע מכתפיו של התובע לכתפי הנתבע תוך מתן הנמקה ביחס להשלכות הדוקטרינה מכוחה מחליט ביהמ"ש להעביר את הנטל.
המקרה שנידון בפס"ד: תביעת רשלנות רפואית במסגרתה נטען כי נזקיו של קטין שנולד בלידה וגינלית רגילה ללא אירועים חריגים בלידה (לרבות ללא אירוע של פרע כתפיים) ואובחן כסובל משיתוק ע"ש ERB (שיתוק של עצבי המקלעת הברכיאלית), הינם פועל יוצא של רשלנות הצוות הרפואי אשר באה לידי ביטוי בהחלטה על יילוד וגינאלי כשבפועל היה מקום (לטענת התביעה) לבצע ניתוח קיסרי.
קודם ללידתו של הקטין בוצעה בביה"ח הערכת משקל סונוגרפית ע"י מתמחה וברשומות צוין כי משקל העובר עומד על הערך AGA (קרי, תואם את גילו הכרונולוגי בהתאם לעקומת הגדילה המקובלת). הצוות הרפואי טען כי משמעות הרישום בהתחשב בגיל ההיריון הייתה כי הערכת המשקל אינה עולה על 3,600 גר', הערכת משקל שבנוכחותה, אין מקום להציע או לשקול ניתוח קיסרי. בחלוף יומיים, בוצעה הערכת משקל קלינית ע"י מיילדת (הערכה המבוצעת ע"י מישוש העובר דרך ביטנה של היולדת) ונמצא כי משקלו של העובר הינו 2,800 גר'. הקטין נולד במשקל 4,026 גר' ובסמוך לאחר לידתו אובחן כסובל משיתוק ע"ש ERB.
ביחס לסוגיית האחריות לאור הפער בין הערכות המשקל שבוצעו בביה"ח, נקבע כי הערכאות מטה ביססו את הקביעה כי הצוות התרשל על שתי הנחות מוצא שגויות:
הנחה אחת בדבר חוסר המקצועיות בו בוצעו הערכות המשקל. ביהמ"ש העליון קבע כי עצם העובדה שהרופא שערך את הבדיקה הסונוגרפית היה מתמחה בתחילת דרכו, כלל אינה מובילה למסקנה כי הבדיקה בוצעה ברשלנות. מדובר במסקנה מרחיקת לכת שיש לדחותה מכל וכל.
הנחה שנייה, כי הפער בין שתי הערכות המשקל שבוצעו בביה"ח צריך היה להדליק "נורת אזהרה" אצל הצוות הרפואי. מסקנה זו של הערכאות מטה, התבססה על אמירות מתוך נייר עמדה של האיגוד לגניקולוגיה ומיילדות בנושא "יילוד עובר החשוד כמקרוזומי" מבלי שהיה לכך עיגון בחוו"ד מומחה התביעה וחרף כך שמומחה המערערים התייחס לנייר העמדה בחוו"ד והבהיר מדוע הוא אינו רלוונטי בנסיבות המקרה. ביהמ"ש העליון קבע בפס"ד כי הפרשנות שניתנה לנייר העמדה ע"י ביהמ"ש המחוזי, כלל אינה עולה מהוראותיו.
הגם שהיה בקבלת טיעוני הערעור בסוגיית האחריות בלבד כדי להביא לקבלת הערעור, נקבע כי גם לו היתה נקבעת רשלנות, אין בכך כדי לשנות מהמסקנה כי דין הערעור להתקבל גם מהטעם שלא הוכח הקשר הסיבתי בין הרשלנות הנטענת לבין נזקו של הקטין.
ביהמ"ש העליון קיבל את טענת המערערים לפיה לא ברור כלל באיזה מסלול דוקטריני צעדו הערכאות קמא בהיעדר פירוט והנמקה בפס"ד (האם לפי הכלל 'הדבר מעיד על עצמו' או לפי דוקטרינת הנזק הראייתי בשל חסר ברישום רפואי) ולמרות שכל מסלול כולל תנאים שונים לתחולתו.
נקבע כי מאחר והעברת נטל השכנוע מחמת נזק ראייתי כתוצאה מהיעדר רישום, תיעשה רק ביחס לעובדות השנויות במחלוקת, לא ברור כיצד חסר ראייתי בדמות אי ביצוע הערכת משקל שלישית, רלוונטי לשאלת הסיבתיות – קרי, לשאלה האם ניתוח קיסרי אכן היה מונע את נזקו של הקטין. אין בפס"ד של המחוזי כל הסבר שמצדיק את העברת הנטל גם בנוגע לרכיב הקשר הסיבתי (להבדיל מרכיב האחריות) ומאחר והנטל להוכיח כי ניתוח קיסרי היה מונע את הנזק מוטל על הניזוק, לא הוכח קיומו של קשר סיבתי, בייחוד לאור טענת המערערים שלא הופרכה בדבר היעדר התרחשות פרע כתפיים בלידה.
בסעיף 13 לפס"ד קיימת ביקורת נוספת על קביעת ביהמ"ש המחוזי בכל הנוגע להגברת הסיכון להתרחשות הנזק (התנהלות הבאה לידי ביטוי באי ביצוע ניתוח קיסרי) כמצדיקה את העברת נטל השכנוע לכתפי המערערים. נקבע כי לקביעה הנ"ל אין כלל עיגון בהלכות הקיימות.
לקריאת פס״ד לחצו כאן