יתרו הבא לבקר את משה מגלה כי חתנו שופט את העם מבוקר ועד ערב, הוא לבדו בלא כל עזרה. יתרו מציע למשה כי יבנה היררכיה שיפוטית, אחרת, תקרוס המערכת כולה. המלאכה רבה מדי עבורך משה אומר לו יתרו ואנו הקוראים מצטרפים כמובן לדעתו. ואולם דווקא הגיונה הרב ופשטותה של ההצעה מעוררים את הקושי העצום. אמנם נכון 'חכמה בגויים תאמין' ועלינו ללמוד מן הגויים את חכמתם אך האם צריך ללמוד את תורת הניהול כדי לפעול על פי עקרון פיזור הסמכויות? כדי לענות על שאלה זו נסקור את התפתחותו של המשפט באחת מערכאותיו אשר הטביעה את חותמה יותר מאחרות על התפתחותו של המשפט המודרני.
בשלהי ימי הביניים התפתח באנגליה המשפט המקובל (THE COMMON LAW). הרצון למשפט בחברה שהתהוותה הקים בתי משפט אשר אליהם היה הולך כל מבקש צדק. כל שהרגיש נפגע מחברו יכול היה לפנות לשופט ולשטוח בפניו את טענותיו. השופט היה שומע את שבפיו ופוסק את דינו בהתאם לשיקול דעתו. כללי הצדק הטבעי והמוסר הנאור הם שהנחו את השופט. אט אט הפכו פסיקות אלה לתקדימים מחייבים עבור השופטים הבאים וכך נוצרה מערכת המשפט האנגלית. עם זאת לאור הרצון לעשות משפט צדק השימוש בתקדימים היה מוגבל ביסודו. שופט אשר הבחין בנסיבות מיוחדות במקרה שנידון לפניו היה מאבחן את פסק דינו מן הפסק הישן וכך היה משוחרר ליתן פסק דין המתאים ביותר למבקש הצדק שבא לידון בפניו. היתה זו שיטה גמישה אשר לא כבלה עצמה אלא לצדק וליושר.
במאה התשע עשרה הוחלפה שיטה זו בהדרגה. אט אט חדרה בלב האנשים תחושה של חוסר שביעות רצון מן השיטה הישנה. כוחו הרב של השופט היה מוגזם בעיני הציבור. מצב רוחו של השופט וארוחת הבוקר שלו השפיעו על תוצאת הפסיקה יותר מאשר כללי הצדק והיושר. עקרון הוודאות אליו אמורה מערכת משפטית מסודרת לשאוף על מנת לעזור לאזרח לכלכל מעשיו בתבונה יצא נפסד. מתן שיקול דעת כה רחב לשופט גרם לממד אי וודאות משמעותי לחדור להיכל המשפט. גם עקרון השוויון בפני המשפט נפגע. פשעים שנידונו אצל שופטים שונים ולעיתים אף אצל אותו שופט אשר השתנה מצב רוחו זכו לתוצאות משפטיות שונות. ולבסוף וחשוב יותר מכל נפגע עקרון החוקיות הקובע כי לא ייענש אדם בלא שיכול היה לדעת את אשמתו. יכול היה שופט לקום ביום בהיר ולהחליט על ערך מוסרי חדש אשר זרח על העולם ובשמו לשפוט אנשים לחובה על מעשיהם. כל אלו חברו לאגודה אחת כנגד השיטה המשפטית הישנה ותבעו להכניס סדר למערכת. השיטה החדשה שהתפתחה קראה לחוקק חוקים אשר לפיהם ישפטו השופטים. חוקים אשר יעניקו לאזרח את ממד הוודאות שחסר בהחילם חוק אחד לכל. חוקים אשר יעניקו לכל שוויון בפני החוק בהתעלותם מעל גחמותיו של השופט. חוקים אשר אותם ילמדו האזרחים וינהגו על פיהם ובכך יתממש עקרון החוקיות.
שיטה זו השיבה את הסדר על כנו אך בעולמנו אין דבר מושלם ונקל להבחין כי יתרונה של השיטה הישנה הוא גם חסרונה של השיטה החדשה. הצפיות הגבוהה והוודאות הנוקשה באו על חשבון הגמישות. בשיטה זו כפוף השופט ללשון המחוקק ולא אחת בא הדבר על חשבון שיקולי מוסר וצדק. גם כאשר חש השופט כי תוצאת החלת החוק גורמת לעוול היו ידיו קשורות במוסרות המשפט. כך קרה בעניין קניג (ד"נ 40/80). גברת כהן שבעה מרורים מבעלה שהתעלל בגופה ובנפשה. לאחר שנים רבות של סבל התייאשה מחייה והחליטה לשים להם קץ. טרם שלחה יד בנפשה כתבה על פיסת נייר כי את כספה, אותו אמור בעלה לירש, מורישה היא לאחר. בבית המשפט טען בעלה כי לאור חוק הירושה צוואתה בטלה הואיל ובסערת נפשה שכחה האישה לחתום על צוואתה. רוב שופטי בית המשפט חרקו שיניהם אך מצוות החוק חזקה היתה עליהם ואת הירושה העניקו בלית ברירה לחוטא שנשכר.
חסרונה זה של השיטה המודרנית אינו תוצאת לוואי צדדית של השיטה החדשה אלא נגזרת מעצם הגדרתה. הרצון לוודאות אשר התבטא בהתנתקות משיקול דעתו של השופט כבל את השופטים והנשפטים בלשונו היבשה והשרירותית של החוק. עם זאת יתרונותיה של השיטה אשר הובילה לסדר בבית המשפט עמדו לה לשיטה החדשה. הבריות אשר נקעה נפשם מחוסר האונים שבעמידתם הרעועה לפני השופט סמכו ידיהם על החוק שהוצע להם.
משה רואה במשפט את הבסיס לחוק ממש כתפיסתו של המשפט המקובל: 'כי יהיה להם דבר בא אלי ושפטתי בין איש ובין רעהו והודעתי את חוקי האלוהים ואת תורותיו'. החוק לא יקבע במנותק מן המציאות אלא ייגזר מהיכלי המשפט כתקדים מחייב. בכל מקרה ומקרה ישפוט משה על פי הצדק והיושר האלוהי ושיפוט זה יהפוך למערכת חוקים גמישה בעם ישראל. גמישה הואיל וכל מקרה נבחן לגופו וזוכה להתייחסות ספציפית הכוללת את נסיבותיו המיוחדות. כל מקרה נדון לאור מקרי העבר ובהסתמך עליהם אך לא כחוק מחייב.
קל להבחין כי דרך זו קשה היא שהרי אין שני מקרים דומים וכל מקרה יש לדון לגופו. בדרך זו יש להמשיך את הלימוד עד לאין קץ על מנת לירד לשורשו של הדין ולהתאימו לכל מקרה שיידון. אך טבעית היא תשובתו של יתרו למשה כי נבול יבול משה וכל העם שאיתו. משה, הואיל ודרך משפטית זו אין לה קץ, העם הואיל ולעולם לא יוכל לחזות מראש את התוצאה המשפטית שתתקבל. כמו כן העם יבול הואיל ומערכת משפטית לבדה לא מספיקה על מנת להשליט סדר. אמנם נכון חוק בהיותו כללי וגורף לא יוכל להיות מושלם צודק ומוסרי בכל הפעמים ועל כן אין הוא מתאים לאידיאת הצדק אליה שואף משה, ואולם בלעדיו תשתרר אנארכיה.
הצעתו של יתרו למשה באה אם כך ברוח זו. אל תחכה לשלב בו העם יבוא לדרוש אלוהים (במובן של שופט) אלא היה אתה לעם מול האלוהים. מערכת משפטית מסודרת חייבת להתבסס על ידיעת האזרח את החוק טרם נזקק הוא לשופט. התערבותו של משה נדרשת לא לאחר שהתגלע הסכסוך בין שני הניצים אלא בעוד מועד. עליך להזהיר את העם את החוקים ואת התורות עליך להודיע להם את הדרך ילכו בה ואת המעשה אשר יעשון. כך, כמובן, יחסכו פניות רבות למערכת השיפוטית. כך ידע העם לנהוג בדרך הראויה בעיני האלוהים. ואולם חשיבות לימוד החוק את העם משליכה גם על מבנהו של בית המשפט. עתה ניתן למנות שופטים רבים שיוכלו לשפוט על פי החוק הכתוב. לא רק האזרח ידע כיצד להתנהג אלא גם השופט יוכל לידע כיצד להעריך את מעשיו. מיותר לציין כי לריבוי השופטים תפקיד חשוב באידיאת הסדר החברתי אותה מבקש יתרו ליישם.
ולסיכום אם חפצים אנו לענות על השאלה בה פתחנו: מדוע לא מינה משה שופטים ביוזמתו נשיב כי היה הדבר חלק מאידיאת המשפט בה האמין. לימוד החוק צריך להיעשות באמצעות המשפט ומכיוון שמשה לא לימד את העם את החוק הרי שרק הוא יכול היה לשפוט את העם. ריבוי השופטים אותו מציע יתרו אינו הדבר המרכזי ביוזמתו של יתרו אלא נגזרת מתבקשת. אם ילמד משה את העם את החוק יוכל גם למנות שופטים שישפטו את העם יחד איתו.
האם קיבל משה את דבריו של יתרו במלואם? לכאורה כן. 'וישמע משה לקול חותנו ויעש כל אשר אמר'. משה מלמד את העם את החוקים וממנה שרים שישפטו על פי החוק. ואולם החפץ חיים שם ליבו לכך שישנו שינוי לשוני בין הצעת יתרו לביצועה בפועל. יתרו היציע כי את הדבר הגדול יביאו אל משה ומשה אמר כי את הדבר הקשה יביאו אליו, לא רק את הגדול.
מהו פשר ההבדל בין גדול לקשה? על שאלה זו נענה שתי תשובות המשלימות האחת את רעותה. יתרו בשם הסדר החברתי ובשמו של המשפט המודרני סבור כי גובה התביעה ומשקלה הכלכלי הם הקריטריון לאיכות המשפט אשר בו תזכה התביעה. ממש כשם שתביעה בסכום מסויים עוברת מבית המשפט השלום למחוזי רק בשל גודלה ולא בשל מורכבותה. הסדר החברתי דורש זאת. משה רבנו אינו עובר לגמרי לתפיסה זו. משה מבקש כי משפט בעל ערך כלכלי נמוך אך בעל מורכבות משפטית יבוא אליו. משה משלב בין סדר חברתי לצדק מוחלט בקביעתו כי דין פרוטה יזכה לתשומת לב ממש כמו דין מאה.
ההסבר השני להבדל בין גדול וקשה יחזיר אותנו לפסק דין קניג אותו הזכרנו לעיל. שם פסקו רוב השופטים לטובת הבעל אף שהצדק והיושר זעקו כנגד הפסיקה. מי ששמעו זעקה אילמת זו היו השופטים ברק ואלון אשר סרבו לפסוק לפי החוק והעדיפו במקרה זה את התוצאה המשפטית הקשה אך המוסרית – לכבד את רצון המנוחה. בגישה זו, המכונה אקטיביזם שיפוטי, ביקשו השופטים לשמור על מחויבותם למוסר הגם שפעלו בתוך מסגרת המבוססת על חוק. כך הצליחו ליהנות משני העולמות. דומני כי לא נחטא לאמת אם נאמר כי אלו המקרים שהובאו למשה. באמצעות האקטיביזם השיפוטי שילב משה בין הצדק האלוהי לצדק האנושי.
הרב אופיר סעדון, עו"ד הינו בעל משרד עו"ד המתמחה בתחום מיסוי מקרקעין
